Introduite par le législateur français en 2007, la fiducie est un instrument de gestion et de garantie souvent rapproché du trust anglo-saxon. Jonathan Bensaid et François Ouairy reviennent sur les différences fondamentales qui distinguent ces deux mécanismes juridiques.
Jonathan Bensaid et François Ouairy (Bensaid Avocats) : "Si la fiducie est souvent surnommée “le trust à la française”, les deux instruments cumulent en réalité de nombreuses dissemblances"
DÉCIDEURS. Quelles différences existe-t-il entre le trust et la fiducie ?
JONATHAN BENSAID. Le trust est un vieil instrument créé par les Anglais au Moyen Âge, tandis que la fiducie est apparue en 2007 dans notre législation française. Mais, au-delà de l’ancienneté, la différence réside surtout dans son aspect conceptuel. Si la fiducie est souvent surnommée « le trust à la française », les deux instruments cumulent en réalité de nombreuses dissemblances. D’abord, le trust va dédoubler la propriété entre le trustee, c’est-à-dire l’équivalent du fiduciaire, et le bénéficiaire, alors que dans le cadre de la fiducie, le constituant confie l’intégralité de ses biens au fiduciaire, qui devient ainsi propriétaire dans un but déterminé et poursuit un objectif pour un temps fixé. L’outil se caractérise ainsi par un véritable transfert de propriété des biens au fiduciaire. Toutefois, celui-ci est affecté à une finalité déterminée et s’exerce dans le cadre fixé par le contrat de fiducie. Les biens transférés constituent un patrimoine distinct du patrimoine personnel du fiduciaire, ce qui assure leur autonomie juridique. Si la fiducie française se rapproche du trust par l’existence d’un patrimoine séparé, elle demeure davantage encadrée par la loi quant à ses finalités et son fonctionnement. Ensuite, le trust est un instrument de transmission intergénérationnel, là où la fiducie ne peut remplir ce rôle, car le contrat s’arrête au décès du constituant et demeure un outil de gestion et de sûreté. Par ailleurs, le trust prévoit une libéralité, c’est-à-dire une donation ; pratique qui n’est pas prévue par la loi dans le cadre de la fiducie. En effet, cette dernière ne peut pas être un instrument de transmission déguisé, là où le trust anglais peut servir à des libéralités dans un cadre fiscal qui existe dans les pays de la Common Law.
FRANÇOIS OUAIRY. Enfin, une autre différence entre les deux outils est constituée par la durée de transfert fiduciaire qui ne peut excéder 99 ans, tandis que le trust peut durer de manière illimitée, selon les juridictions des différents États. Je pense que la création de la fiducie est venue combler un vide juridique dans le système français.
Existe-t-il une réglementation spécifique délimitant l’usage de la fiducie ?
En France, le fiduciaire, doit appartenir à un listing de profession particulière nécessitant agrémentation : établissements de crédit, entreprises d’investissement, d’assurance, avocats, notamment. Le trust, quant à lui, est un instrument purement basé sur la confiance et pour lequel il est possible de nommer un ou plusieurs tiers, une ou plusieurs institutions, sans qu’aucune limite ne soit définie. Il n’y a ainsi pas de garde-fou professionnel comme on peut le retrouver chez son équivalent français. Beaucoup d’avocats pratiquent la fiducie, rédigent les contrats, vont devant les tribunaux pour régler les contentieux. Cependant, peu sont des avocats proprement fiduciaires. En France, seule une dizaine est clairement spécialisée en la matière.
Comment les juridictions étrangères reconnaissent-elles ce dispositif ?
J. B. Du point de vue des particuliers, le terme de fiducie reste encore étranger à la majorité des professionnels et demeure assez cantonné à l’échelle française. Les banques n’adaptent toujours pas leur fonctionnement à l’émergence de ce nouvel instrument. En effet, il est important de comprendre qu’un fiduciaire est un mandataire ; il a la propriété, car elle lui est transférée ; cependant, cet argent ne lui appartient pas. Il conserve de l’argent sur des comptes et peut en disposer, mais seulement dans le cadre et la finalité fixés par le contrat de fiducie. Il n’en est absolument pas bénéficiaire. L’interprofessionnalité privilégie de flécher vers la qualification de trust, plutôt que de s’adapter au cadre de la fiducie. D’un point de vue plus global, le trust dispose de la Convention de La Haye, destinée à la reconnaissance internationale. Cette convention a été ratifiée par une quinzaine de pays ; Italie, Suisse, Luxembourg, notamment. La France, elle, l’a signée mais ne l’a jamais ratifiée. Pour la fiducie, il n’existe aucun équivalent de reconnaissance à l’échelle mondiale. Ainsi, elle voyage sans passeport à l’international, avec tous les risques que cela comporte.
Au-delà de ces différences, que permet la fiducie, concrètement ?
J. B. La fiducie excelle dans deux domaines : la garantie et la gestion. En matière de garantie, la fiducie-sûreté est sans doute la sûreté la plus puissante de notre droit. Là où une hypothèque ou un nantissement ne confèrent au créancier qu’un rang de priorité sur un bien qui reste dans le patrimoine du débiteur, la fiducie transfère la propriété du bien dans un patrimoine séparé. Résultat : si le débiteur tombe en procédure collective, le bien placé en fiducie échappe à ses autres créanciers – il est mis à l’abri (articles 2024 et 2025 du Code civil). Pour une banque qui finance une entreprise, c’est une sécurité sans équivalent. En matière de gestion, elle permet d’isoler et de sécuriser des actifs le temps d’une opération sensible : une restructuration, un conflit entre associés, la protection du patrimoine d’une personne vulnérable. Les biens ne répondent plus que de la finalité fixée par le contrat. C’est, en somme, un coffre-fort juridique dont on confie la clé à un professionnel strictement encadré.
Voyez-vous quelques limites à la fiducie telle qu’elle est envisagée dans le système français ?
J. B. Cinq points sont à aborder concernant les freins que peut rencontrer la fiducie. Premièrement, même si c’est un outil formidable pour gérer et pour garantir les actifs, la fiducie s’arrête à la transmission. Elle fait l’objet d’une interdiction de libéralité. La porte de la transmission a été fermée à double tour par le législateur français. Deuxièmement, la durée de 99 ans limitant l’outil de la fiducie peut pousser au questionnement pour de très hauts patrimoines, avec des problématiques intergénérationnelles. Parfois, 99 ans, c’est trop court, contrairement au trust qui permet de suivre les fortunes sur un temps plus long. Troisièmement, le manque de reconnaissance à l’international constitue un autre frein. La répartition de plusieurs actifs sur plusieurs juridictions peut poser problème. Quatrièmement, il n’existe que très peu de jurisprudences concernant la fiducie, ce qui n’est pas le cas du trust, riche de plusieurs siècles d’existence déjà. Ces limites ne doivent pas faire oublier l’essentiel : dans son domaine – gérer et garantir –, la fiducie n’a pas d’équivalent.
F. O. Pour conclure, nos clients n’ont pas le réflexe de se dire que leur patrimoine sera mieux protégé s’il est confié à quelqu’un d’autre. Cela demeure contre-intuitif de se dire que c’est en se dépossédant, que l’on sera mieux protégé. Et pourtant…
Propos recueillis par Noa Bouchy et Marine Fleury
JONATHAN BENSAID. Le trust est un vieil instrument créé par les Anglais au Moyen Âge, tandis que la fiducie est apparue en 2007 dans notre législation française. Mais, au-delà de l’ancienneté, la différence réside surtout dans son aspect conceptuel. Si la fiducie est souvent surnommée « le trust à la française », les deux instruments cumulent en réalité de nombreuses dissemblances. D’abord, le trust va dédoubler la propriété entre le trustee, c’est-à-dire l’équivalent du fiduciaire, et le bénéficiaire, alors que dans le cadre de la fiducie, le constituant confie l’intégralité de ses biens au fiduciaire, qui devient ainsi propriétaire dans un but déterminé et poursuit un objectif pour un temps fixé. L’outil se caractérise ainsi par un véritable transfert de propriété des biens au fiduciaire. Toutefois, celui-ci est affecté à une finalité déterminée et s’exerce dans le cadre fixé par le contrat de fiducie. Les biens transférés constituent un patrimoine distinct du patrimoine personnel du fiduciaire, ce qui assure leur autonomie juridique. Si la fiducie française se rapproche du trust par l’existence d’un patrimoine séparé, elle demeure davantage encadrée par la loi quant à ses finalités et son fonctionnement. Ensuite, le trust est un instrument de transmission intergénérationnel, là où la fiducie ne peut remplir ce rôle, car le contrat s’arrête au décès du constituant et demeure un outil de gestion et de sûreté. Par ailleurs, le trust prévoit une libéralité, c’est-à-dire une donation ; pratique qui n’est pas prévue par la loi dans le cadre de la fiducie. En effet, cette dernière ne peut pas être un instrument de transmission déguisé, là où le trust anglais peut servir à des libéralités dans un cadre fiscal qui existe dans les pays de la Common Law.
FRANÇOIS OUAIRY. Enfin, une autre différence entre les deux outils est constituée par la durée de transfert fiduciaire qui ne peut excéder 99 ans, tandis que le trust peut durer de manière illimitée, selon les juridictions des différents États. Je pense que la création de la fiducie est venue combler un vide juridique dans le système français.
Existe-t-il une réglementation spécifique délimitant l’usage de la fiducie ?
En France, le fiduciaire, doit appartenir à un listing de profession particulière nécessitant agrémentation : établissements de crédit, entreprises d’investissement, d’assurance, avocats, notamment. Le trust, quant à lui, est un instrument purement basé sur la confiance et pour lequel il est possible de nommer un ou plusieurs tiers, une ou plusieurs institutions, sans qu’aucune limite ne soit définie. Il n’y a ainsi pas de garde-fou professionnel comme on peut le retrouver chez son équivalent français. Beaucoup d’avocats pratiquent la fiducie, rédigent les contrats, vont devant les tribunaux pour régler les contentieux. Cependant, peu sont des avocats proprement fiduciaires. En France, seule une dizaine est clairement spécialisée en la matière.
Comment les juridictions étrangères reconnaissent-elles ce dispositif ?
J. B. Du point de vue des particuliers, le terme de fiducie reste encore étranger à la majorité des professionnels et demeure assez cantonné à l’échelle française. Les banques n’adaptent toujours pas leur fonctionnement à l’émergence de ce nouvel instrument. En effet, il est important de comprendre qu’un fiduciaire est un mandataire ; il a la propriété, car elle lui est transférée ; cependant, cet argent ne lui appartient pas. Il conserve de l’argent sur des comptes et peut en disposer, mais seulement dans le cadre et la finalité fixés par le contrat de fiducie. Il n’en est absolument pas bénéficiaire. L’interprofessionnalité privilégie de flécher vers la qualification de trust, plutôt que de s’adapter au cadre de la fiducie. D’un point de vue plus global, le trust dispose de la Convention de La Haye, destinée à la reconnaissance internationale. Cette convention a été ratifiée par une quinzaine de pays ; Italie, Suisse, Luxembourg, notamment. La France, elle, l’a signée mais ne l’a jamais ratifiée. Pour la fiducie, il n’existe aucun équivalent de reconnaissance à l’échelle mondiale. Ainsi, elle voyage sans passeport à l’international, avec tous les risques que cela comporte.
Au-delà de ces différences, que permet la fiducie, concrètement ?
J. B. La fiducie excelle dans deux domaines : la garantie et la gestion. En matière de garantie, la fiducie-sûreté est sans doute la sûreté la plus puissante de notre droit. Là où une hypothèque ou un nantissement ne confèrent au créancier qu’un rang de priorité sur un bien qui reste dans le patrimoine du débiteur, la fiducie transfère la propriété du bien dans un patrimoine séparé. Résultat : si le débiteur tombe en procédure collective, le bien placé en fiducie échappe à ses autres créanciers – il est mis à l’abri (articles 2024 et 2025 du Code civil). Pour une banque qui finance une entreprise, c’est une sécurité sans équivalent. En matière de gestion, elle permet d’isoler et de sécuriser des actifs le temps d’une opération sensible : une restructuration, un conflit entre associés, la protection du patrimoine d’une personne vulnérable. Les biens ne répondent plus que de la finalité fixée par le contrat. C’est, en somme, un coffre-fort juridique dont on confie la clé à un professionnel strictement encadré.
Voyez-vous quelques limites à la fiducie telle qu’elle est envisagée dans le système français ?
J. B. Cinq points sont à aborder concernant les freins que peut rencontrer la fiducie. Premièrement, même si c’est un outil formidable pour gérer et pour garantir les actifs, la fiducie s’arrête à la transmission. Elle fait l’objet d’une interdiction de libéralité. La porte de la transmission a été fermée à double tour par le législateur français. Deuxièmement, la durée de 99 ans limitant l’outil de la fiducie peut pousser au questionnement pour de très hauts patrimoines, avec des problématiques intergénérationnelles. Parfois, 99 ans, c’est trop court, contrairement au trust qui permet de suivre les fortunes sur un temps plus long. Troisièmement, le manque de reconnaissance à l’international constitue un autre frein. La répartition de plusieurs actifs sur plusieurs juridictions peut poser problème. Quatrièmement, il n’existe que très peu de jurisprudences concernant la fiducie, ce qui n’est pas le cas du trust, riche de plusieurs siècles d’existence déjà. Ces limites ne doivent pas faire oublier l’essentiel : dans son domaine – gérer et garantir –, la fiducie n’a pas d’équivalent.
F. O. Pour conclure, nos clients n’ont pas le réflexe de se dire que leur patrimoine sera mieux protégé s’il est confié à quelqu’un d’autre. Cela demeure contre-intuitif de se dire que c’est en se dépossédant, que l’on sera mieux protégé. Et pourtant…
Propos recueillis par Noa Bouchy et Marine Fleury
